1.什么是“返程投資”？
2.紅籌架構（返程投資架構）的并購審批
3.“37號文”對返程投資的影響
2.紅籌架構（返程投資架構）的并購審批
3.“37號文”對返程投資的影響
因此，今天的主題，瑞豐德永將帶領大家了解，企業(yè)在“返程投資”中，資金應如何合規(guī)地調(diào)回境內(nèi)使用。
什么是“返程投資”？
返程投資是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司( Special purpose vehicle，SPV）對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益的行為。
A先生搭建了如下股權架構↓↓
第一步：A先生在BVI注冊了一家離岸公司，匯發(fā)[2014]37號文中將其稱之為“特殊目的公司”（SPV）
第二步：A先生以BVI公司作為股東，回到中國投資注冊一家外商獨資企業(yè)（WOFE）。
對于A先生→BVI公司→中國實體公司的股權架構，我們稱之為返程投資架構。
務實中，SPV一般選擇在稅務天堂，比如BVI、開曼群島等司法管轄區(qū)。返程投資架構中的SPV可能不僅一個，也可能是多層SPV。
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為什么返程投資受到眾多企業(yè)青睞？
1. 實現(xiàn)境外上市融資
越來越多的境內(nèi)居民通過SPV搭建紅籌架構，赴境外上市融資，紅籌架構中均會存在返程投資。
2. 取得稅收優(yōu)惠
對于中國境內(nèi)部分地方政府，為了吸引外資企業(yè)的落戶，設有較大的稅收優(yōu)惠，不少企業(yè)通過返程投資可將其公司包裝成為外資企業(yè)，以方便享受更多的優(yōu)惠政策。
對此，我們可以把返程投資進行簡單分類：
1. 上市目的的
2. 非上市目的
3. 搭建之初沒有上市目的，但后來又謀求上市的
而第一種以上市為目的返程投資，即我們此前聊過的紅籌架構。
2006年，中國六部委聯(lián)合出臺《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“10號文”），該文件對海外紅籌架構有重要影響的規(guī)定有如下3條：
【第二條】本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。
【第十一條】境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)的公司，應報商務部審批。
【第四十條】特殊目的公司境外上市交易，應經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準。
假設A先生想讓境內(nèi)運營公司在相關上市，搭建了上圖的紅籌架構，根據(jù)10號文的規(guī)定，HK公司收購境內(nèi)Q公司股權屬于“關聯(lián)并購”，應報中國商務部審批，并且Q公司的境外上市應報中國證監(jiān)會審批。但從該文件實施至今，商務部尚未審批過一例海外關聯(lián)并購。
因此，在民企海外上市時，為了降低審批難度，加快審批進度，出現(xiàn)了大量“曲線紅籌”案例。即中國律師以各種方法對10號文的關聯(lián)并購進行“限制解釋”，以突破上市障礙，在務實中，曲線紅籌主要有以下3種方式：
1. 利用“殼資源”
該種方法是在“并購時間”上繞開“10號文”?！皻べY源”是指2006年9月8日之前設立的外商投資企業(yè)（包括外商獨資及中外合資企業(yè)）。
由于10號文于2006年9月8日生效，因此，依據(jù)“法不溯及既往”之原則，通常認為此日期前設立的外商投資企業(yè)并不適用于10號文。雖然從法理學角度該問題仍存在爭議，但依據(jù)過往案例，如中國忠旺（HK1333）等，商務部門于審批時認可該種理解。
2. 換國籍
該種方法是通過改變境內(nèi)自然人的居民身份來繞開10號文。具體操作為，擬搭建海外架構的中國創(chuàng)始人股東變換國籍并注銷境內(nèi)戶口及身份從而不再作為“境內(nèi)自然人”，也就無須商務部和證監(jiān)會審批，但目前也有許多企業(yè)家選擇配偶取得境外身份后注銷中國戶籍，再由配偶搭建境外架構并收購境內(nèi)公司。
3. “分步走”
該種方法是通過規(guī)避被認定為并購“境內(nèi)公司”來繞開商務部的審批。具體操作為：
第一步，先將境內(nèi)公司部分股權轉(zhuǎn)讓外國投資者，使境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)；
第二步，境外離岸公司再收購外商投資企業(yè)的境內(nèi)股東的股權。
根據(jù)我國外匯管理規(guī)定，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)，涉及“37號文”。
上一期內(nèi)容，已和大家介紹，辦理“37號文”的用處：
1. 解決境內(nèi)居民在境外持股的合規(guī)性
2. 解決境外融資和返程投資的合規(guī)性
3. 打通境內(nèi)居民境外投資資金調(diào)回通道
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返程投資中，只有完成境外投資合規(guī)手續(xù)，即37號文登記，才可打通境內(nèi)居民境外資金調(diào)回的合法通道。
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而在“37號文”之前，外匯登記依據(jù)的文件主要為匯發(fā)[2005]75號文（以下簡稱“75號文”），“37號文”頒發(fā)后，此前的“75號文”同時廢止。
相比于75號文，37號文清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍，主要變化為：
1. 擴大了“特殊目的公司”的界定范疇
“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權益”。
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2. 擴大了“返程投資方式”的界定范圍
37號文除了并購，還包括“新設外資企業(yè)或項目”，即在境內(nèi)雖然沒有商業(yè)存在項目，但也被納入登記范圍，而且新設立外資企業(yè)不進行并購也被納入登記范圍。
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3. 減少了登記主體的范圍
37號文理順了自然人和非自然人的管轄范圍，37號文只限于個人辦理登記的規(guī)定，法人和其他組織辦理登記使用現(xiàn)有境內(nèi)機構的規(guī)定。
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4. 明確了非上市特殊目的公司股權激勵的外匯登記程序
由于非上市公司一樣面臨股權激勵的問題，在75號文體系下，這部分內(nèi)容是模糊和欠缺的。37號文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權激勵的，可以在行權前申請辦理37號文登記。
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5. 理順了境內(nèi)企業(yè)和境外特殊目的公司之間的關系
37號文允許境內(nèi)企業(yè)在真實、合理需求的基礎上對已經(jīng)登記的特殊目的公司放款)另外，明確境內(nèi)居民可以在真實、合理需求的基礎上，境內(nèi)購匯用于特殊目的公司設立、股份回購或者退市。這是“有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度”的最好體現(xiàn)。
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6. 允許進行外匯補登記
根據(jù)37號文，境內(nèi)居民以中國境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的應向外匯管理局出具說明函說明理由，外匯管理局可在合法正當原則下允許做出補充登記。
注意：不論是否補登記，都會被外匯管理局認為違反外匯管理規(guī)定，該類居民就要被給予處罰。所以是否交了罰款就給予補登記也取決于外匯管理局的認定，因此建議是在搭建相關架構的時候就必須要進行37號文備案。
瑞豐德永總結
實務中，很多企業(yè)家在境外設立SPV或SPV向境內(nèi)公司投資時，均沒有履行外匯登記程序（37號文備案）。如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且，會造成WOFE與境外母公司之間的資金往來（利潤、出資等）均不合法，從而對公司境外上市造成障礙。
如果企業(yè)在境內(nèi)申報IPO，即使拆除了返程投資架構，但外匯登記未做補辦或未經(jīng)過外匯管理局對該事項進行處理，也可能構成上市障礙，導致上市被否。
因此，如果創(chuàng)始人投資的企業(yè)存在返程投資架構，且計劃其控股的企業(yè)未來上市，無論是境內(nèi)上市還是境外上市，均應充分重視該架構的外匯登記手續(xù)（37號文備案）。如果未及時登記，企業(yè)也應在拆除前根據(jù)實際情況進行補救處理。
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